Aydın'daki Elgit Hukuk'ta bugün İş Ortaklığında (Adi Ortaklıkta) Davada Temsil ve Borçtan Sorumluluk konusunu ele aldık, inceleyebilirsiniz.
Ticari hayatta iki veya daha fazla gerçek ya da tüzel kişinin belirli bir projeyi gerçekleştirmek, bir ihaleye katılmak, inşaat işi üstlenmek, hizmet sunmak veya ortak bir ekonomik faaliyeti yürütmek amacıyla güçlerini birleştirmesi oldukça yaygındır. Bu tür yapılanmalar uygulamada iş ortaklığı, ortak girişim, joint venture veya adi ortaklık gibi farklı isimlerle anılabilmektedir. Ancak uyuşmazlık ortaya çıktığında kullanılan ticari isimden çok, kurulan hukuki ilişkinin niteliği önem taşır.
Özellikle iş ortaklığında davada temsil, adi ortaklıkta borçtan sorumluluk, adi ortaklığa dava açılması, adi ortaklığın taraf ehliyeti, ortakların müteselsil sorumluluğu ve adi ortaklık adına icra takibi gibi konular uygulamada önemli sonuçlar doğurabilir. Çünkü adi ortaklık, anonim şirket veya limited şirket gibi ortaklarından bağımsız bir tüzel kişiliğe sahip şirket değildir. Bu özellik, hem üçüncü kişilerle kurulan hukuki ilişkileri hem de dava ve icra süreçlerini doğrudan etkiler.
Türk Borçlar Kanunu'nun 620. maddesinde adi ortaklık, iki veya daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca ulaşmak üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşme olarak düzenlenmiştir. Kanunda düzenlenen diğer ortaklıkların ayırt edici özelliklerini taşımayan bir ortaklığın da adi ortaklık hükümlerine tabi olması öngörülmektedir. Bu nedenle tarafların sözleşmeye yalnızca “iş ortaklığı sözleşmesi” veya “ortak girişim sözleşmesi” adını vermesi, tek başına ilişkinin hukuki niteliğini belirlemez.
Adi ortaklık, Türk Borçlar Kanunu'nda düzenlenen sözleşmeye dayalı ortaklık modellerinden biridir. Ortaklığın ortaya çıkabilmesi için temel olarak birden fazla kişinin ortak bir amaca yönelik olarak emeklerini, malvarlığı değerlerini veya başka katkılarını bir araya getirmesi söz konusudur.
Örneğin iki inşaat şirketinin büyük ölçekli bir proje için ortak hareket etmesi, birkaç kişinin birlikte ticari faaliyet yürütmesi, iki işletmenin belirli bir ihale için ortak girişim oluşturması veya farklı uzmanlıklara sahip şirketlerin tek bir proje kapsamında birlikte çalışması hukuki koşullarına göre adi ortaklık ilişkisi oluşturabilir.
Adi ortaklığın uygulamadaki en önemli özelliklerinden biri, ortaklarından ayrı bir tüzel kişiliğinin bulunmamasıdır. Bu nedenle “ABC İş Ortaklığı” şeklinde bir isim kullanılması, ortaklığın bir vergi numarasının bulunması, banka hesabının açılması, proje kapsamında ortak bir antet veya ticari isim kullanılması tek başına onu limited veya anonim şirket gibi bağımsız bir tüzel kişiye dönüştürmez.
Bu ayrım özellikle adi ortaklığın borçlarından kim sorumludur ve adi ortaklığa dava açılır mı sorularının cevaplandırılmasında önemlidir.
Adi ortaklığın hukuki yapısını anlamanın başlangıç noktası tüzel kişilik konusudur.
Anonim şirket veya limited şirket kurulduğunda ortaklardan bağımsız bir tüzel kişi ortaya çıkar. Şirket kendi adına hak edinebilir, borç altına girebilir ve genel olarak kendi adına dava açıp kendisine karşı dava açılabilir.
Adi ortaklıkta ise aynı yapı bulunmaz.
Adi ortaklık, esas itibarıyla ortakların meydana getirdiği sözleşmesel bir birliktir. Ortaklarından bağımsız ayrı bir tüzel kişilik söz konusu değildir. Bu durum adi ortaklığın mallarının, alacaklarının, borçlarının ve dava ilişkilerinin değerlendirilmesinde önem taşır.
Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 50. maddesine göre medeni haklardan yararlanma ehliyetine sahip olan kişiler davada taraf ehliyetine sahiptir. Aynı Kanun'un 51. maddesi ise dava ehliyetinin medeni hakları kullanma ehliyetine göre belirleneceğini düzenlemektedir.
Dolayısıyla adi ortaklığın taraf ehliyeti değerlendirilirken onun ortaklarından ayrı bağımsız bir kişiliğinin bulunmaması dikkate alınmalıdır.
Bu nedenle yalnızca ticari faaliyet sırasında kullanılan “X İş Ortaklığı” veya “Y Adi Ortaklığı” unvanı esas alınarak davanın taraflarının belirlenmesi önemli bir usul hatasına yol açabilir.
Bir mahkemede davanın esasına geçilebilmesi için öncelikle usule ilişkin temel şartların sağlanması gerekir. Bunlardan biri de davanın doğru kişiler arasında yürütülmesidir.
Taraf ehliyeti, bir kişinin davada davacı veya davalı olabilme yeteneğini ifade eder.
Adi ortaklığın bağımsız tüzel kişiliği bulunmadığından uyuşmazlığın taraflarının belirlenmesinde çoğu zaman ortakların kim olduğu araştırılmalıdır. Özellikle adi ortaklığın sahip olduğu bir hakkın ileri sürülmesi veya ortaklık faaliyeti kapsamında üstlenilen borcun tahsil edilmesi söz konusu olduğunda, dava dilekçesinde tarafların doğru gösterilmesi büyük önem taşır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun adi ortaklığın taraf gösterildiği bir uyuşmazlıkta yaptığı değerlendirme de konunun önemini göstermektedir. Hukuk Genel Kurulu, belirli koşullarda adi ortaklığın ortaklarının sonradan sürece katılımıyla taraf teşkilindeki eksikliğin giderilebileceğini kabul etmiş; ancak bu sonuç somut olayın özellikleri çerçevesinde değerlendirilmiştir. Bu nedenle “adi ortaklığı yazarım, mahkeme ortakları sonradan ekler” şeklinde genel bir yaklaşım hukuken güvenli değildir.
En başından itibaren uyuşmazlığın hangi ortak veya ortaklara yöneltileceğinin doğru belirlenmesi gerekir.
Adi ortaklıkta yönetim, temsil meselesinden önce incelenmesi gereken konulardan biridir.
Türk Borçlar Kanunu'nun 625. maddesinde, yönetimin sözleşmeyle veya ortakların kararıyla bir ya da birkaç ortağa veya üçüncü kişiye bırakılmadığı durumlarda bütün ortakların ortaklığı yönetme hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir. Ortaklık birden fazla ortak tarafından yönetiliyorsa, kanundaki koşullar çerçevesinde yönetime yetkili ortaklardan her biri diğerleri katılmadan işlem gerçekleştirebilir; ancak diğer yönetici ortağın işlem tamamlanmadan önce itiraz hakkı bulunmaktadır.
Burada yönetim yetkisi ile temsil yetkisini birbirinden ayırmak gerekir.
Yönetim daha çok ortaklığın iç ilişkisini ilgilendirirken temsil, yapılan hukuki işlemin üçüncü kişiler karşısında hangi ortak üzerinde sonuç doğuracağını belirler.
Örneğin ortaklık sözleşmesinde A ortağına günlük faaliyetleri yönetme yetkisi verilmiş olabilir. Ancak A'nın üçüncü kişiyle yaptığı belirli bir sözleşmenin B ve C ortaklarını da borçlandırıp borçlandırmadığı incelenirken ayrıca temsil hükümlerinin değerlendirilmesi gerekir.
Bu ayrım adi ortaklıkta borçtan sorumluluk bakımından son derece önemlidir.
Türk Borçlar Kanunu'nun 637. maddesi, adi ortaklığın üçüncü kişilerle ilişkilerindeki temsil sisteminin temel hükümlerinden biridir.
Bir ortak, kendi adına fakat ortaklık hesabına üçüncü kişiyle hukuki işlem yaparsa, kural olarak üçüncü kişiye karşı doğrudan doğruya kendisi alacaklı veya borçlu olur.
Buna karşılık ortaklardan biri ortaklık veya bütün ortaklar adına üçüncü kişiyle işlem yaptığında, diğer ortakların işlemden alacaklı veya borçlu hâle gelip gelmeyeceği temsile ilişkin hükümler kapsamında değerlendirilir. Türk Borçlar Kanunu, kendisine yönetim görevi verilen ortağın temsil yetkisi bakımından da özel bir düzenleme içermektedir.
Bu nedenle bir sözleşmede yalnızca imzanın kime ait olduğuna bakmak yeterli olmayabilir. İmzanın hangi sıfatla atıldığı, temsil yetkisinin kapsamı, ortaklık sözleşmesindeki düzenlemeler, karşı tarafa yapılan bildirimler ve işlemin ortaklık amacı içerisinde olup olmadığı birlikte değerlendirilmelidir.
Bir ortağın üçüncü kişiyle yaptığı sözleşmede açıkça kendi adına hareket etmesi hâlinde sözleşmenin ilk hukuki sonuçları o ortak üzerinde doğabilir.
Örneğin A, B ve C bir adi ortaklık oluşturmuş ancak A, bir tedarikçiyle kendi adına sözleşme yapmış ve işlem sırasında diğer ortakları temsilen hareket ettiğini ortaya koymamışsa, işlemin hukuki sonuçlarının belirlenmesinde dolaylı temsil niteliğindeki yapı önem kazanabilir.
Bir ortak, gerekli temsil yetkisine dayanarak bütün ortaklar adına hareket etmişse yapılan hukuki işlem koşullarına göre diğer ortaklar üzerinde de hak veya borç doğurabilir.
Türk Borçlar Kanunu'nun genel temsil hükümlerinde de yetkili temsilci tarafından başkası adına ve hesabına yapılan hukuki işlemin sonuçlarının doğrudan temsil olunanı bağlaması kabul edilmiştir.
Bu sebeple iş ortaklığı sözleşmesinde temsil yetkisi açık ve ayrıntılı biçimde düzenlenmelidir.
Özellikle ihale ve büyük ölçekli projelerde ortaklardan birinin pilot ortak veya koordinatör ortak olarak belirlenmesi sık görülür.
Ancak pilot ortak sıfatı her somut olayda sınırsız temsil yetkisi bulunduğu anlamına gelmez.
Pilot ortağın;
sözleşme imzalama yetkisi,
ödeme alma yetkisi,
sulh olma yetkisi,
borç ikrar etme yetkisi,
icra işlemleri yürütme yetkisi,
avukat görevlendirme yetkisi,
haklardan feragat yetkisi
gibi konular bakımından yetkisinin kapsamı ilgili iş ortaklığı sözleşmesi, vekâletnameler ve üçüncü kişilerle kurulan hukuki ilişki çerçevesinde ayrı ayrı değerlendirilebilir.
Bu nedenle “pilot ortak bütün konularda diğer ortakları temsil eder” şeklinde otomatik bir kabul yapılması doğru değildir.
Adi ortaklığa dava açılır mı ve adi ortaklık dava açabilir mi soruları internette bu konu hakkında en fazla araştırılan hukuki meseleler arasındadır.
Sorunun cevabı, adi ortaklığın tüzel kişiliğe sahip bir şirket olmaması nedeniyle limited veya anonim şirketlerdeki kadar basit değildir.
Bir anonim şirket alacağını tahsil etmek istediğinde şirket tüzel kişiliği davacı olabilir. Adi ortaklıkta ise bağımsız tüzel kişilik ve bunun sonucunda bağımsız taraf ehliyeti bulunmadığından, dava hakkının kime ait olduğu ve ortaklık ilişkisi içerisindeki hakkın hangi ortak veya ortaklar tarafından ileri sürülmesi gerektiği belirlenmelidir.
Türk Borçlar Kanunu'nun 638. maddesi uyarınca ortaklık için edinilmiş veya ortaklığa devredilmiş şeylerin, alacakların ve ayni hakların ortaklık sözleşmesi çerçevesinde elbirliği hâlinde bütün ortaklara ait olması esastır.
Bu hüküm özellikle ortaklığın üçüncü kişiden olan alacağı için dava açılması sırasında önem kazanır.
Ortaklığa ait bir alacağın tahsili için dava açılması gerekiyorsa, hakkın niteliği, ortakların elbirliği ilişkisi, ortaklık sözleşmesi ve temsil yetkileri incelenerek davacı tarafın belirlenmesi gerekir.
Dolayısıyla dava dilekçesini yalnızca “ABC İş Ortaklığı” adına hazırlamak yerine gerçek hak sahiplerinin ve temsil ilişkisinin doğru tespit edilmesi gerekir.
Bu soruya her uyuşmazlık için tek bir cevap vermek mümkün değildir.
Öncelikle dava konusu alacağın gerçekten ortaklığa ait olup olmadığı tespit edilmelidir. Ardından ortaklık sözleşmesindeki yönetim ve temsil hükümleri incelenmelidir.
Ortaklık için edinilen alacakların bütün ortaklara elbirliği hâlinde ait olması nedeniyle ortaklık alacağı konusunda taraf teşkili önem kazanır.
Bir ortağın diğer ortaklar adına işlem yapabilmesi için maddi hukuk bakımından gerekli temsil yetkisinin bulunması gerekebilir. Bunun yanında mahkemede bir başka kişinin adına dava takip etmek, maddi hukuktaki ticari temsil yetkisinden farklı bir usul hukuku meselesidir.
HMK'ya göre dava ehliyeti bulunan kişi davasını kendisi veya vekil aracılığıyla açıp takip edebilir. Davanın vekil aracılığıyla yürütülmesinde Avukatlık Kanunu hükümleri de saklıdır. Bu nedenle ortaklık sözleşmesinde bir ortağa “temsil yetkisi” verilmiş olması, o kişinin avukat olmadığı hâlde diğer ortakların mahkemede avukatlığını yapabileceği şeklinde yorumlanmamalıdır.
Başka bir ifadeyle adi ortaklıkta ticari temsil yetkisi ile mahkemede vekil sıfatıyla temsil yetkisi birbirinden ayrılmalıdır.
Adi ortaklığın bağımsız tüzel kişiliğinin bulunmaması, vekâletname düzenlenmesi bakımından da önemlidir.
Dava gerçek anlamda ortakların hak ve borçları hakkında yürütülüyorsa, vekâlet ilişkisinin de dava tarafı olan gerçek veya tüzel kişiler açısından kurulması gerekir.
Örneğin adi ortaklığın ortakları A A.Ş. ve B Ltd. Şti. ise ortaklığın belirli bir alacağı için açılacak davada somut olayın gerektirdiği biçimde her iki şirketin taraf olarak gösterilmesi gerekiyorsa, avukatın temsil yetkisinin de ilgili taraflar bakımından usulüne uygun şekilde bulunması gerekir.
Yalnızca “X İş Ortaklığı vekiliyim” ifadesi kullanılması, taraf ehliyeti ve vekâletname sorunlarını kendiliğinden çözmez.
Bu nedenle adi ortaklık davasında vekâletname, taraf teşkiliyle birlikte değerlendirilmelidir.
Adi ortaklığın yaptığı bir iş veya üstlendiği bir sözleşme nedeniyle üçüncü kişinin alacağı doğduğunda en kritik sorulardan biri şudur:
Dava adi ortaklığa mı yoksa ortaklara mı açılmalıdır?
Adi ortaklığın bağımsız taraf ehliyeti bulunmadığından yalnızca ortaklık adının davalı olarak yazılması ciddi bir usul sorunu yaratabilir.
Bununla birlikte bütün ortakların her uyuşmazlıkta mutlaka davalı gösterilmesi gerektiği sonucuna da otomatik olarak varılmamalıdır. Çünkü burada müteselsil borçluluk, hakkın niteliği ve borcun hangi ortakları bağladığı önem kazanır.
Türk Borçlar Kanunu'nun 638. maddesi, ortakların birlikte veya temsilci aracılığıyla üçüncü kişiye karşı ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan, aksi kararlaştırılmadıkça müteselsilen sorumlu olmalarını öngörmektedir.
Bu hüküm adi ortaklıkta üçüncü kişilerin korunması açısından önemli sonuçlar doğurur.
Adi ortaklık borçlarından sorumluluk, adi ortaklığın şirketlerden ayrıldığı en önemli noktalardan biridir.
Limited şirkette şirketin borcu ile ortağın kişisel sorumluluğu arasında kural olarak farklı bir yapı bulunmaktadır. Adi ortaklıkta ise tüzel kişilik perdesi bulunmadığından ortakların üçüncü kişilere karşı sorumluluğu çok daha doğrudan gündeme gelir.
TBK 638 kapsamında ortaklar, birlikte veya temsilci vasıtasıyla üçüncü kişiye karşı ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlenilen borçlardan, aksine geçerli bir düzenleme bulunmadığı takdirde müteselsilen sorumlu olabilirler.
Buradaki temel kavram müteselsil sorumluluktur.
Müteselsil borçluluk, alacaklı açısından güçlü bir hukuki koruma sağlar.
Müteselsil borçlulardan her biri, şartları oluştuğunda alacaklıya karşı borcun tamamından sorumlu olabilir. Dolayısıyla bir borcun ortaklar arasındaki ekonomik paylaşımının yüzde 50-yüzde 50 olması, üçüncü kişinin her bir ortaktan yalnızca yüzde 50 talep edebileceği anlamına otomatik olarak gelmez.
Türk Borçlar Kanunu'nda müteselsil borçluluk sisteminde alacaklının borcun tamamı ödeninceye kadar müteselsil borçlulara başvurabilmesine imkân tanınmaktadır. UYAP'taki güncel mevzuat ve içtihatlarda da müteselsil borçlulardan her birinin alacaklıya karşı borcun tamamından sorumlu olması temel esas olarak ifade edilmektedir.
Örneğin ortaklık kapsamında üçüncü kişiye karşı hukuken geçerli biçimde 1 birim borç üstlenilmiş ve A ile B bu borçtan müteselsilen sorumlu hâle gelmişse, iç ilişkideki paylaşım oranlarının farklı olması alacaklının dış ilişkide sahip olduğu hakları her durumda aynı ölçüde sınırlamaz.
Bu noktada dış ilişki ile iç ilişki mutlaka birbirinden ayrılmalıdır.
Adi ortaklığın borçlarından sorumluluk konusunda en fazla karıştırılan meselelerden biri budur.
Ortaklar kendi aralarında;
“borçların yüzde 70'ini A, yüzde 30'unu B üstlenecektir”
şeklinde bir paylaşım kararlaştırmış olabilir.
Bu düzenleme öncelikle ortaklar arasındaki iç ilişkiyi ilgilendirir.
Üçüncü kişinin taraf olduğu sözleşmedeki sorumluluk düzenlemesi ise dış ilişkiyi belirler.
Bu nedenle ortaklık sözleşmesindeki iç paylaşım hükmünün üçüncü kişinin alacak hakkını otomatik olarak sınırladığı varsayılmamalıdır. Üçüncü kişiye karşı sorumluluğun sınırlandırılıp sınırlandırılmadığı; üçüncü kişiyle yapılan sözleşme, temsil yetkisi, sorumluluk maddeleri ve somut olayın özellikleri dikkate alınarak değerlendirilmelidir.
Müteselsil sorumluluk nedeniyle bir ortak üçüncü kişiye ortaklık borcunun tamamını ödemek zorunda kalabilir.
Bu durumda “borcu ödeyen ortak bütün yükü üzerinde taşımak zorunda mıdır?” sorusu ortaya çıkar.
Cevap kural olarak hayırdır.
Müteselsil borçlulardan birinin dış ilişkide alacaklıya ödeme yapması sonrasında ortaklar arasındaki iç ilişkiye göre rücu hakkı gündeme gelebilir.
Türk Borçlar Kanunu'nun müteselsil borçlular arasındaki iç ilişkiyi düzenleyen hükümleri kapsamında, aksi kararlaştırılmadıkça veya hukuki ilişkinin niteliğinden başka bir sonuç çıkmadıkça borçlular arasında paylaşım yapılması ve payından fazla ödeme yapan borçlunun diğerlerine rücu etmesi mümkündür. Kanun, rücu hakkı bulunan borçlunun ödediği miktar ölçüsünde alacaklının haklarına halef olmasını da düzenlemektedir.
Örneğin A ortağı dış ilişkide borcun tamamını ödemişse, ortaklık sözleşmesi ve iç ilişki hükümlerine göre B'den onun payına düşen miktarı talep edebilir.
Ancak rücu miktarı her olayda otomatik olarak eşit değildir. Ortaklık sözleşmesi, katılım oranları, zarar paylaşımı, kusur ve borcun kaynağı gibi hususlar ayrıca değerlendirilmelidir.
Uygulamada şu tür hükümlerle karşılaşılmaktadır:
“Her ortak yalnızca ortaklık payı oranında borçlardan sorumludur.”
Bu hüküm ortakların kendi aralarındaki ilişkide önemli olabilir. Ancak üçüncü kişinin bu sözleşmeye taraf olmaması durumunda hükmün dış ilişkideki etkisi ayrıca değerlendirilmelidir.
Özellikle TBK 638 kapsamında kanunun öngördüğü müteselsil sorumluluk karşısında, sadece ortakların kendi aralarında yaptıkları bir düzenlemenin üçüncü kişinin hukuki durumunu kendiliğinden değiştirdiği varsayılmamalıdır.
Sorumluluğun üçüncü kişiye karşı sınırlandırılması amaçlanıyorsa bunun üçüncü kişiyle kurulan hukuki ilişkide açık, geçerli ve uygulanabilir şekilde düzenlenmesi önem taşır.
Adi ortaklığın limited şirket gibi bağımsız bir tüzel kişiliğe sahip olmaması nedeniyle ortakların kişisel sorumluluğu önemli bir risk alanıdır.
Ortaklık ilişkisi kapsamında geçerli şekilde borç altına giren ve müteselsil sorumluluğu doğan ortak açısından alacaklının hukuken ilgili ortağa yönelmesi mümkündür.
Bu nedenle adi ortaklık oluşturulurken yalnızca projenin ekonomik paylaşımı değil;
borç sorumluluğu,
temsil yetkisinin sınırları,
harcama yetkileri,
sözleşme yapma yetkileri,
teminat verme yetkileri,
rücu hükümleri,
zarar paylaşımı
gibi hususlar da ayrıntılı biçimde düzenlenmelidir.
Adi ortaklıklarda bir diğer önemli risk yetkisiz temsildir.
Bir kişi diğer ortaklardan gerekli yetkiyi almadan onların adına hukuki işlem yapabilir. Bu durumda işlem otomatik olarak bütün ortakları bağlamayabilir.
Türk Borçlar Kanunu'nun genel temsil hükümlerine göre bir kişi yetkisi olmadan temsilci sıfatıyla işlem yaptığında, işlem temsil olunan tarafından onanmadıkça temsil olunanı bağlamaz. Kanunda, onama gerçekleşmemesi hâlinde belirli şartlar altında yetkisiz temsilcinin sorumluluğu da düzenlenmiştir.
Bu nedenle sözleşme imzalayan kişinin;
hangi ortakları temsil ettiği,
temsil yetkisinin bulunup bulunmadığı,
yetkinin sınırlandırılıp sınırlandırılmadığı,
karşı tarafın bu sınırlamayı bilip bilmediği,
işlemin sonradan onaylanıp onaylanmadığı
ayrı ayrı araştırılmalıdır.
Bir iş ortaklığının faaliyetleri sırasında yüzlerce ticari işlem yapılabilir. Mal alımı, hizmet alımı, taşeronluk sözleşmeleri, kiralama, tedarik, nakliye, danışmanlık ve diğer işlemler bunlardan bazılarıdır.
Her işlemde hangi ortağın imza atabileceği açık şekilde belirlenmezse ortaklık içinde önemli uyuşmazlıklar doğabilir.
Bu nedenle adi ortaklık sözleşmesinde temsil maddesi hazırlanırken yalnızca “A ortağı ortaklığı temsil eder” denilmesi yerine yetkinin kapsamının somutlaştırılması daha güvenli bir yaklaşım sağlar.
Örneğin olağan işlemler ile olağanüstü işlemler ayrılabilir; belirli işlemler bakımından müşterek imza öngörülebilir; borçlanma veya teminat işlemleri için bütün ortakların onayı aranabilir.
Adi ortaklık icra takibi de dava kadar dikkat gerektiren konulardan biridir.
Adi ortaklığın bağımsız tüzel kişiliğinin bulunmaması nedeniyle takipte borçlunun kim olduğunun doğru gösterilmesi önemlidir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2022/920 Esas, 2023/806 Karar sayılı uyuşmazlığında da adi ortaklığa yöneltilen takip ve sonrasındaki dava çerçevesinde taraf teşkili değerlendirilmiştir. Hukuk Genel Kurulu, somut olayda ortakların tamamının takip ve dava sürecine katılımı ve kendilerine husumet yöneltildiğini kabul etmeleri gibi özellikleri dikkate alarak eksikliğin giderilmesini mümkün görmüştür.
Ancak bu karar, her yanlış başlatılan takibin sonradan mutlaka düzeltilebileceği anlamına gelmez.
En güvenli yöntem, takip başlatılmadan önce borçtan sorumlu ortakların doğru biçimde tespit edilmesidir.
Kural olarak bu yaklaşım önemli risk taşır.
Örneğin ödeme emrinde yalnızca:
“XYZ İnşaat İş Ortaklığı”
şeklinde bir borçlu gösterilmiş olması, ortakların kimliklerinin ve borçluluk sıfatlarının belirlenmesi bakımından uyuşmazlık yaratabilir.
Adi ortaklık tüzel kişi olmadığından borçlu sıfatıyla gerçek veya tüzel kişi ortakların doğru gösterilmesi önemlidir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun yukarıda belirtilen kararında yanlış taraf gösteriminin belirli şartlarda giderilebilmesi tartışılmış olsa da karar somut olayın özel koşullarına dayanır.
Dolayısıyla adi ortaklık aleyhine icra takibi hazırlanırken ortakların ve borcun hukuki kaynağının başlangıçta doğru tespit edilmesi gerekir.
Bu soru müteselsil sorumluluk ile zorunlu taraf teşkili kavramlarının karıştırılmasına neden olabilir.
Alacaklının ortaklık faaliyeti nedeniyle doğmuş müteselsil bir para alacağı bulunuyorsa, müteselsil borçluluk hükümleri çerçevesinde sorumlu ortaklardan birine, birkaçına veya tamamına yönelme imkânı doğabilir.
Ancak uyuşmazlık ortaklığın elbirliğiyle sahip olduğu bir hakka, ortaklık mallarına, tasfiyeye veya bütün ortakların hukuk alanını zorunlu biçimde etkileyen bir meseleye ilişkinse taraf teşkili farklı değerlendirilebilir.
Bu nedenle “adi ortaklık varsa mutlaka tüm ortaklar davalıdır” şeklinde tek cümlelik bir kural oluşturmak doğru değildir.
Davanın konusu, talep sonucu, borcun kaynağı, müteselsil sorumluluğun bulunup bulunmadığı ve ortaklık sözleşmesi birlikte incelenmelidir.
Türk Borçlar Kanunu'nun 638. maddesinde ortaklık için edinilen veya ortaklığa devredilen şeyler, alacaklar ve ayni hakların ortaklık sözleşmesi çerçevesinde bütün ortaklara elbirliği hâlinde ait olacağı düzenlenmiştir.
Elbirliği hâlinde hak sahipliği, paylı mülkiyetten farklı özellikler taşır.
Bu durum, ortaklığın üçüncü kişiden alacak talep ettiği davalarda özellikle önemlidir. Çünkü bir alacağın yalnızca belirli ortağa değil bütün ortaklara ait olması, dava hakkının kullanımında ortakların hukuki konumunun değerlendirilmesini gerektirir.
Bu nedenle ortaklık alacağının tahsilinde yalnızca faturada veya sözleşmede kullanılan iş ortaklığı ismine bakılması yeterli olmayabilir.
TBK 638'in bir diğer önemli düzenlemesi ortakların kişisel alacaklılarıyla ilgilidir.
Kanuna göre, ortaklık sözleşmesinde aksine düzenleme bulunmadığı ölçüde, bir ortağın kişisel alacaklıları haklarını o ortağın tasfiyedeki payı üzerinde kullanabilir.
Bu düzenleme ortaklık malvarlığı ile ortağın bireysel ekonomik alanı arasındaki ayrım açısından önem taşır.
Örneğin A ortağının ortaklık faaliyetinden tamamen bağımsız kişisel bir borcunun bulunması, ortaklık bünyesindeki her mal üzerinde doğrudan bireysel bir pay varmış gibi işlem yapılabileceği anlamına gelmez.
Somut olayda mülkiyet yapısı ve takip yöntemi ayrıca incelenmelidir.
Bir ortağın ortaklıktan ayrılmış olması, daha önce geçerli biçimde doğmuş sorumlulukların otomatik olarak ortadan kalktığı anlamına gelmeyebilir.
Burada borcun ne zaman doğduğu, işlemin hangi tarihte yapıldığı, ayrılan ortağın işlem sırasında ortak olup olmadığı, temsil ve sorumluluk hükümleri ile üçüncü kişiyle yapılan anlaşmalar değerlendirilmelidir.
Ortakların kendi aralarında yaptığı “A artık hiçbir eski borçtan sorumlu değildir” şeklindeki bir düzenlemenin üçüncü kişinin mevcut haklarını kendiliğinden ortadan kaldırdığı kabul edilmemelidir.
Bu nedenle ortak değişikliklerinde eski ve yeni borçlara ilişkin sorumluluk rejiminin açık biçimde düzenlenmesi önem taşır.
Adi ortaklığın sona ermesi ile ortaklığın bütün borçlarının kendiliğinden yok olması aynı şey değildir.
Sona ermenin ardından tasfiye süreci gündeme gelir. Ortaklık faaliyetleri kapsamında edinilen hak ve borçların tasfiye edilmesi gerekir.
Dolayısıyla bir iş ortaklığının proje tamamlandıktan sonra faaliyet göstermemesi, mevcut alacaklıların haklarının otomatik biçimde ortadan kalktığı anlamına gelmez.
Aynı şekilde ortaklardan birinin diğerinden olan iç ilişki alacağı veya rücu talebi de koşulları mevcutsa tasfiye ve hesaplaşma sürecinde gündeme gelebilir.
İyi hazırlanmış bir adi ortaklık sözleşmesi, ileride çıkabilecek temsil ve sorumluluk uyuşmazlıklarını ciddi ölçüde azaltabilir.
Özellikle;
ortaklığın amacı ve kapsamı,
ortakların katılım payları,
kâr ve zarar paylaşımı,
ortaklık yönetimi,
temsil yetkisi,
imza düzeni,
pilot ortağın görevleri,
borçlanma yetkileri,
harcama ve ödeme yetkileri,
banka hesabının kullanılması,
üçüncü kişilerle sözleşme imzalama yetkisi,
avukat görevlendirme mekanizması,
ortaklar arasındaki rücu sistemi,
ortaklıktan ayrılma,
yeni ortak alınması,
sona erme ve tasfiye,
uyuşmazlık çözüm yöntemi
gibi konuların açık ve birbirleriyle uyumlu biçimde düzenlenmesi önemlidir.
Ancak ortaklık sözleşmesindeki iç düzenlemelerin üçüncü kişiler karşısında her durumda aynı etkiye sahip olmayacağı unutulmamalıdır.
Adi ortaklık davasında görevli mahkeme her uyuşmazlık için aynı değildir.
Uyuşmazlığın ticari nitelikte olması, kira ilişkisinden doğması, iş hukukuna ilişkin bulunması, tüketici işlemi niteliğinde olması, taşınmazla ilgili olması veya başka özel bir hukuki ilişkiye dayanması görevli mahkemeyi değiştirebilir.
HMK'nın genel sisteminde aksine özel düzenleme bulunmayan malvarlığı davalarında asliye hukuk mahkemesi temel görevli mahkeme olmakla birlikte özel kanunlardan kaynaklanan görev düzenlemeleri saklıdır.
Bu nedenle “adi ortaklık uyuşmazlıklarına her zaman asliye ticaret mahkemesi bakar” veya “her zaman asliye hukuk mahkemesi bakar” şeklinde genelleme yapılmamalıdır.
Uyuşmazlığın hukuki sebebi öncelikle belirlenmelidir.
Uygulamada en sık karşılaşılan sorunlardan biri, adi ortaklığın limited şirket gibi değerlendirilmesidir.
Örneğin yalnızca ortaklık adının davacı veya davalı yazılması, ortakların kim olduğunun araştırılmaması, pilot ortağa verilen ticari temsil yetkisinin mahkemede vekillik yetkisiyle karıştırılması, ortaklık sözleşmesindeki iç sorumluluk oranlarının üçüncü kişiyi kesin olarak bağladığının düşünülmesi veya müteselsil borçluluk nedeniyle bir ortağın yaptığı ödemenin diğer ortaklarla hiçbir ilgisinin kalmadığının varsayılması önemli hukuki hatalara yol açabilir.
Ayrıca dava açılmadan önce ortaklık sözleşmesinin yalnızca ilk sayfasına değil, özellikle temsil, yönetim, sorumluluk, imza, ortaklık payları, sona erme ve tasfiye maddelerine birlikte bakılması gerekir.
İş ortaklığında davada temsil ve borçtan sorumluluk, adi ortaklık hukukunun en teknik ve uygulamada en fazla uyuşmazlık çıkaran alanlarından biridir.
Konunun temelinde adi ortaklığın ortaklarından bağımsız bir tüzel kişiliğe sahip olmaması bulunmaktadır. Bu özellik nedeniyle limited veya anonim şirketlerdeki klasik “şirket davacı/şirket davalı” modeli adi ortaklıklara doğrudan uygulanamaz.
Dava açılırken veya icra takibi başlatılırken ortakların kim olduğu, dava konusu hakkın kime ait bulunduğu ve borçtan hangi ortakların sorumlu olduğu doğru tespit edilmelidir.
Türk Borçlar Kanunu'nun 637. maddesi, ortakların üçüncü kişiler karşısındaki temsil ilişkisini; 638. maddesi ise ortaklığa ait hakların yapısını ve ortakların üçüncü kişiler karşısındaki müteselsil sorumluluğunu düzenleyen temel hükümler arasındadır.
Bir ortağın kendi adına ve ortaklık hesabına işlem yapmasıyla bütün ortaklar adına yetkili temsilci olarak işlem yapması aynı hukuki sonucu doğurmayabilir. Bu nedenle sözleşmede kimin hangi sıfatla hareket ettiği son derece önemlidir.
Aynı şekilde ortaklardan birinin yönetici veya pilot ortak olması, onun her konuda sınırsız yetkili olduğu ya da avukat olmadığı hâlde diğer ortakları mahkemede vekil sıfatıyla temsil edebileceği anlamına gelmez. Maddi hukuk anlamındaki temsil yetkisi ile usul hukukundaki davaya vekâlet birbirinden ayrılmalıdır. HMK'nın davaya vekâlet sistemi ve Avukatlık Kanunu hükümleri bu noktada ayrıca dikkate alınır.
Borçlar açısından ise ortaklık ilişkisi çerçevesinde geçerli şekilde üstlenilmiş borçlarda müteselsil sorumluluk son derece önemli olabilir. Müteselsil sorumluluğun şartları oluştuğunda üçüncü kişi bakımından bir ortağın borcun tamamından sorumlu olması mümkünken, borcun ortaklar arasındaki nihai paylaşımı iç ilişki ve rücu hükümlerine göre farklılaşabilir.
Dolayısıyla “ortaklık payım yüzde 20 olduğu için üçüncü kişiye en fazla yüzde 20 borçluyum” düşüncesi her durumda doğru değildir.
Bunun karşı tarafındaki önemli konu ise bir ortağın borcun tamamını ödemesi hâlinde ortaya çıkar. Bu ödeme, diğer ortakların iç ilişkideki sorumluluklarını kendiliğinden yok etmez. Şartları varsa ödeme yapan ortak rücu hakkını kullanabilir.
Adi ortaklığa karşı dava açılması, adi ortaklığın alacağının tahsili, adi ortaklık aleyhine icra takibi, ortakların müteselsil sorumluluğu veya pilot ortağın temsil yetkisi söz konusu olduğunda standart bir formül yerine somut hukuki ilişkinin incelenmesi gerekir.
Özellikle şu belgeler birlikte değerlendirilmelidir: adi ortaklık veya iş ortaklığı sözleşmesi, üçüncü kişilerle yapılan ana sözleşmeler, ek protokoller, imza ve temsil belgeleri, vekâletnameler, faturalar, banka kayıtları, hakedişler, ortaklar kurulu kararları, ihtarnameler ve varsa ortaklığın sona ermesine ilişkin belgeler.
Sonuç olarak adi ortaklıkta davada temsil ve borçtan sorumluluk, yalnızca “ortaklık var mı?” sorusuyla çözülebilecek bir mesele değildir. Asıl olarak kimin adına işlem yapıldığı, temsil yetkisinin kapsamı, borcun hangi hukuki işlemden doğduğu, hakkın hangi ortaklara ait olduğu ve ortakların üçüncü kişi karşısındaki sorumluluk düzeni belirleyicidir.
Hayır. Adi ortaklık, ortaklarından bağımsız limited veya anonim şirket benzeri bir tüzel kişilik değildir. Bu nedenle dava ve icra süreçlerinde ortakların hukuki konumlarının ayrıca belirlenmesi gerekir.
Adi ortaklığın bağımsız taraf ehliyeti bulunmadığından, ortaklığa ait hakkın kim tarafından ve hangi sıfatla dava konusu yapılacağı belirlenmelidir. Özellikle ortaklık için edinilen alacakların elbirliği hâlinde bütün ortaklara ait olabilmesi taraf teşkilini önemli hâle getirir.
Davanın yalnızca tüzel kişiliği bulunmayan adi ortaklık adına yöneltilmesi taraf ehliyeti bakımından sorun yaratabilir. Borçtan sorumlu gerçek veya tüzel kişi ortakların doğru belirlenmesi gerekir. Yargıtay, bazı somut olaylarda eksik taraf teşkilinin giderilmesine imkân tanımış olsa da buna güvenerek başlangıçta yanlış taraf gösterilmesi doğru değildir.
Ortakların birlikte veya temsilci aracılığıyla ortaklık ilişkisi kapsamında üçüncü kişiye karşı üstlendikleri borçlarda, TBK 638'deki şartlar kapsamında müteselsil sorumluluk gündeme gelebilir.
Müteselsil borçluluk koşulları mevcutsa alacaklı borcun tamamı ödenene kadar sorumlu müteselsil borçlulardan birine, birkaçına veya tamamına yönelebilir. Ancak somut borcun gerçekten müteselsil nitelikte olup olmadığı ayrıca tespit edilmelidir.
Her durumda değil. Ortaklık payı veya ortaklar arasındaki iç zarar paylaşımı ile üçüncü kişiye karşı dış sorumluluk aynı kavram değildir. Müteselsil sorumluluk varsa dış ilişkide farklı bir sonuç ortaya çıkabilir.
Şartları varsa evet. Müteselsil borçlulardan payından fazla ödeme yapan kişinin diğer sorumlulara karşı rücu hakkı doğabilir. Rücu oranı ortaklık sözleşmesi ve iç ilişkinin özelliklerine göre belirlenir.
Pilot ortağın yetkisi otomatik olarak sınırsız değildir. İş ortaklığı sözleşmesi, temsil düzenlemeleri, vekâletnameler ve üçüncü kişiye yapılan bildirimler değerlendirilmelidir.
Bir ortağın ticari veya maddi hukuk anlamında temsil yetkisine sahip olması, avukat olmadığı hâlde başka ortakların mahkemede vekilliğini yapabileceği anlamına gelmez. Davaya vekâlet, HMK ve Avukatlık Kanunu hükümlerine tabidir.
Bu durum sözleşmeyi yapan kişinin hangi sıfatla hareket ettiğine ve temsil yetkisinin bulunup bulunmadığına göre değişebilir. TBK 637 uyarınca kendi adına ve ortaklık hesabına işlem yapan ortağın durumu ile bütün ortaklar adına temsilci sıfatıyla işlem yapan ortağın durumu farklıdır.
Her zaman değil. Yetkisiz temsil hâlinde genel temsil hükümleri uygulanır. İşlemin diğer ortaklar tarafından sonradan onaylanması veya başka hukuki nedenlerle bağlayıcı hâle gelmesi mümkün olabilir.
Adi ortaklığın tüzel kişiliğinin bulunmaması nedeniyle icra takibinde alacaklı veya borçlu tarafın doğru gösterilmesi gerekir. Yalnızca iş ortaklığının ticari adının kullanılması taraf ehliyeti yönünden sorun çıkarabilir.
Ortaklar kendi aralarındaki iç sorumluluk paylaşımını düzenleyebilir. Ancak bu iç düzenlemenin üçüncü kişinin haklarını otomatik olarak sınırlandıracağı düşünülmemelidir. Üçüncü kişiyle kurulan dış hukuki ilişki ayrıca değerlendirilmelidir.
Borcun doğum tarihi, işlem tarihi, ayrılan ortağın işlem sırasındaki durumu ve üçüncü kişiyle yapılan anlaşmalar dikkate alınmalıdır. Ortaklıktan ayrılmak mevcut sorumlulukları her durumda kendiliğinden sona erdirmez.
Hayır. Ortaklığın sona ermesi, daha önce doğmuş hak ve borçları kendiliğinden ortadan kaldırmaz. Tasfiye ve hesaplaşma sürecinin yürütülmesi gerekir.
TBK 638 uyarınca ortaklık için edinilen alacaklar ve ayni haklar, ortaklık sözleşmesi çerçevesinde kural olarak bütün ortaklara elbirliği hâlinde ait olur.
Tek bir unsurdan söz etmek mümkün değildir. Ancak taraf ehliyeti, taraf teşkili, temsil yetkisi, ortaklık sözleşmesi, müteselsil sorumluluk, borcun kaynağı ve dava konusu hakkın kime ait olduğu birlikte incelenmesi gereken temel başlıklardır.
Her iş ortaklığı otomatik olarak aynı hukuki yapıya sahip değildir. Ancak uygulamadaki birçok sözleşmesel iş ortaklığı, taşıdığı özelliklere göre Türk Borçlar Kanunu'nun adi ortaklık hükümlerine tabi olabilir. Sözleşmenin başlığı değil, hukuki ilişkinin gerçek niteliği belirleyicidir.
Özellikle temsil, borç sorumluluğu, paylaştırma, rücu veya tasfiye uyuşmazlıklarında ortaklık sözleşmesinin tamamının incelenmesi önemlidir. Sadece ortaklık oranlarını gösteren bölüme bakılması çoğu zaman yeterli değildir.
Çünkü adi ortaklık limited veya anonim şirket gibi ortaklardan ayrı bir tüzel kişilik değildir ve ortaklık faaliyeti kapsamında üstlenilen borçlar belirli şartlarda ortakların doğrudan ve müteselsil sorumluluğunu doğurabilir. Bu nedenle iş ortaklığı kurulmadan önce temsil ve borç hükümlerinin açık şekilde düzenlenmesi, uyuşmazlık çıktığında ise borcun hangi işlemden ve hangi temsil ilişkisi altında doğduğunun belirlenmesi büyük önem taşır.
İiş ortaklığında veya adi ortaklıkta dava açılması, mahkemede temsil ve ortaklık borçlarından sorumluluk değerlendirilirken yalnızca ortaklığın ticari adına değil, ortakların gerçek hukuki konumuna bakılmalıdır. Adi ortaklığın tüzel kişiliğinin bulunmaması, ortaklık mallarının ve alacaklarının elbirliği yapısı, TBK 637 kapsamındaki temsil hükümleri ve TBK 638 kapsamındaki müteselsil sorumluluk birlikte değerlendirilmelidir. Böylece hem üçüncü kişilerin alacak haklarının hem de ortakların kendi aralarındaki sorumluluk ve rücu ilişkilerinin doğru hukuki zeminde ele alınması mümkün olur.
paylaş
twittle
paylaş
paylaş